TF 5A_522/2014*

 

Art. 398 al. 2 CO, responsabilité de l’exécuteur testamentaire

La responsabilité de l’exécuteur testamentaire à l’égard des héritiers s’apprécie comme celle d’un mandataire, auquel on l’assimile. Il appartient aux héritiers qui s’estiment lésés de prouver la violation de ses devoirs par l’exécuteur testamentaire, le dommage et la relation de causalité entre ces deux éléments. La faute de l’exécuteur testamentaire est présumée (c. 4.1).

L’exécuteur testamentaire doit commencer son activité sans tarder, la mener rapidement et sans interruption. Il doit identifier les affaires les plus urgentes et prendre les mesures conservatoires nécessaires pour sauvegarder au mieux les droits des héritiers. Assumant une position indépendante, il peut décider, même contre l’accord des héritiers, de vendre les biens appartenant à la succession, dès l’instant que la vente entre dans le cadre de sa mission, par exemple si elle est nécessaire au paiement des dettes de la succession (c. 4.3.1).

Lorsqu’il s’agit de juger de l’existence d’un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient de s’interroger sur le cours hypothétique qu’auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs. Le lien de causalité n’est pas donné si un comportement conforme au devoir n’aurait pas empêché la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait survenu même sans violation du devoir de diligence doit bien plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un haut degré de vraisemblance (c. 4.5).

L’exécuteur testamentaire qui, placé devant un choix délicat, sollicite l’accord de l’autorité de surveillance ne commet pas de faute s’il exécute ponctuellement les instructions de cette autorité (c. 4.5).

En application de l’art. 43 al. 1 CO, le juge peut réduire ou supprimer l’indemnité si les héritiers ont consenti aux actes de l’exécuteur testamentaire (c. 4.7).

Auteur : Alexandre Guyaz, avocat à Lausanne

Commentaire

Par testament, Mme B., qui n’avait pas d’héritier réservataire, avait institué neuf héritiers et nommé en qualité d’exécuteur testamentaire son expert-comptable H., son notaire G. et son gestionnaire de fortune I., administrateur et président de la société O. S.A. Mme B. est décédée le 25 septembre 2000, les trois exécuteurs testamentaires ont accepté leur mission.

La liquidation de la succession a duré environ cinq ans, et les exécuteurs testamentaires ont adressé aux héritiers un décompte final le 22 novembre 2005. Il ressortait de ce document qu’au jour du décès, le portefeuille de titres qui faisait partie de la succession valait Fr. 11’150’000.-. Il avait été intégralement vendu par les exécuteurs testamentaires entre 2001 et 2003 pour un montant d’environ Fr. 10’271’000.-. Certains héritiers ont donc ouvert action en dommages-intérêts en juin 2007 contre les trois exécuteurs testamentaires en faisant valoir plusieurs types de préjudices, à commencer par une mauvaise gestion du portefeuille de titres.

Le TF a examiné en détail ces différents griefs :

  1. Gestion du portefeuille

De son vivant, Mme B. avait confié la gestion de son portefeuille de titres à la société O. S.A., à qui elle avait demandé d’adopter une stratégie de gestion agressive. La Chambre civile de la Cour de justice de Genève avait donc reproché aux exécuteurs testamentaires de ne pas avoir informé les héritiers de la composition du portefeuille de titres, ni de la gestion agressive poursuivie par O. S.A. On leur reprochait également de ne pas avoir instruit cette société de modifier la stratégie de gestion, alors qu’ils savaient que les héritiers souhaitaient la vente des titres et non le partage de ceux-ci entre eux. Les exécuteurs testamentaires avaient notamment fait effectuer par O. S.A. en 2001 des opérations de changes impliquant l’achat de nouvelles actions et fonds de placement.

Le TF rappelle tout d’abord que l’exécuteur testamentaire doit conserver au mieux la substance de la succession. Ainsi, selon les circonstances, il doit être amené à adapter la stratégie de placement choisie en son temps par le défunt, étant précisé qu’il existe des cas où il n’est pas nécessairement judicieux de restructurer le patrimoine de façon plus conservatoire (c. 5.2.1).

En l’espèce, relevant qu’il n’avait pas été établi que les héritiers avaient fait immédiatement après le décès savoir aux exécuteurs testamentaires qu’ils ne voulaient pas à long terme conserver les titres, le TF considère que l’on ne peut pas leur reprocher de ne pas avoir vendu les titres en question dans les semaines suivant leur prise de fonction. Il retient ainsi que les exécuteurs testamentaires n’ont pas violé leurs devoirs en relation avec la durée de la liquidation de la succession en vue de partage. Il n’est par ailleurs pas contesté qu’on ne peut pas reprocher aux exécuteurs testamentaires de ne pas avoir anticipé l’explosion de la bulle technologique de 2001 ni la crise boursière qui avait suivi les attentats du 11 septembre 2001 (c. 5.3.1 et 5.4.2).

Il appartenait aux exécuteurs testamentaires de définir une stratégie de placement pour la durée de liquidation. Comme il n’a pas été établi que les héritiers auraient unanimement exprimé le souhait de modifier la stratégie de placement définie par la défunte, le TF considère qu’ils étaient en droit décider de conserver les titres, y compris les actions tout au long d’une liquidation s’étendant sur un à trois ans. Par contre, le TF renvoie la cause à l’autorité cantonale pour examiner plus en détail si les opérations de changes intervenues en 2001 étaient compatibles avec le devoir de diligence des exécuteurs testamentaires, notamment en ce qui concerne l’éventuel accroissement des risques qu’impliquaient ces opérations. Il charge également la Cour cantonale d’examiner si les exécuteurs testamentaires ont fait le bon choix en ce qui concerne les titres vendus en 2001 dans le but de pouvoir payer les impôts successoraux (c. 5.4.3).

S’agissant du dommage, le TF retient qu’il devra être évalué le cas échéant en calculant la différence entre la valeur du portefeuille administré en violation des devoirs de diligence et celle d’un portefeuille hypothétique géré pendant la même période conformément au devoir des exécuteurs testamentaires. Il reprend cette méthode de sa jurisprudence en matière de responsabilité civile du gérant de fortune, en précisant qu’elle permet de prendre en considération, à l’avantage des fautifs, la perte que la masse successorale aurait probablement subie même avec des exécuteurs testamentaires consciencieux, par l’effet d’une baisse généralisée des cours dans la période en cause. Cette façon de faire se justifie par le fait qu’une perte de ce genre (perte conjoncturelle) ne se trouve pas en lien de causalité avec la violation du devoir de diligence. Elle permet également de tenir compte des frais engendrés nécessairement par la vente des titres (c. 5.4.3 in fine).

  1. Honoraires d’avocats fiscalistes

Dans leur première déclaration fiscale, les exécuteurs testamentaires ont indiqué à tort que tous les héritiers étaient des neveux, nièces, petits-neveux et petites-nièces par alliance de la défunte, alors que quatre d’entre eux avaient un lien de sang avec celle-ci. Ils ont ainsi fautivement violé leurs devoirs, si bien que les droits de succession ont été calculés de manière erronée au taux global de 54,6 % plutôt que de 27,3 %. Reconnaissants leur erreur, les exécuteurs testamentaires ont alors mandaté deux avocats fiscalistes pour entamer une procédure administrative en vue de rétablir une taxation conforme à la situation de fait. A l’issue de cette procédure, le montant d’impôt payé en trop a été restitué à la succession. Par ailleurs, dans le cadre de cette même procédure, l’administration fiscale a renoncé, pour des motifs d’équité, à notifier à la succession un supplément d’impôts successoraux en relation avec la vente du capital-actions d’une société immobilière faisant partie de l’actif successoral. Ce « cadeau » fiscal représentait un montant de Fr. 326’750.-. Par contre, les honoraires des avocats fiscalistes mandatés par les exécuteurs testamentaires constituaient pour la succession une charge de Fr. 165’000.-. Les exécuteurs testamentaires soutenaient que le dommage en question devait être compensé par l’économie fiscale réalisée en relation avec la vente de la société immobilière, puisque c’était grâce à leur activité et à celle des avocats mandatés par eux que cette exonération avait été accordée (c. 6.1 et 6.2).

Le TF ne suit pas l’argumentation des exécuteurs testamentaires concernant le lien de causalité adéquate entre l’avantage fiscal consenti par l’administration et les erreurs des exécuteurs testamentaires ou les activités déployées par eux. Il considère en effet qu’il ne relève pas du cours ordinaire des choses et de l’expérience de la vie que, dans le cadre d’un litige fiscal, le fisc chargé par la loi de recouvrer les impôts dus à la collectivité accorde sans raison des avantages fiscaux au contribuable. On voit donc que s’il y a sans doute un lien de causalité naturelle entre l’erreur commise par les exécuteurs testamentaires dans le cadre de la déclaration fiscale et le « cadeau » fiscal finalement obtenu de la part de l’administration, le caractère tout à fait inattendu et discrétionnaire de cet avantage ne permet pas de retenir un lien de causalité adéquate. En d’autres termes, selon nous, un avantage généré par un acte dommageable ne pourra pas être porté en déduction du dommage causé s’il apparaît comme tout à fait extraordinaire et inattendu. On n’est pas loin dans ce cas de la situation dans laquelle un tiers octroie volontairement et de sa propre initiative une libéralité au lésé, réduisant ainsi de facto son dommage. Cette libéralité vise à favoriser le lésé en question, et certainement pas l’auteur de l’acte dommageable.

  1. Intérêts de retard fiscaux

Parmi les devoirs de l’exécuteur testamentaire figure celui de payer les dettes de la succession. S’il ne paie pas ou paie avec un retard les dettes exigibles du défunt ou de la succession, il engage sa responsabilité. En l’espèce, les exécuteurs testamentaires, qui avaient calculé l’impôt successoral, ont volontairement versé un acompte d’impôt inférieur au montant estimé, escomptant que le rendement des actifs de la succession ainsi conservés serait supérieur aux intérêts dus à l’administration fiscale.

La violation à cet égard du devoir de diligence des exécuteurs testamentaires est admise sans autre par le TF. S’agissant du dommage, le TF considère qu’il n’y a pas lieu d’imputer sur le montant des intérêts moratoires réclamés par l’administration fiscale le prétendu rendement réalisé par les titres qui n’ont pas été vendus pour provisionner les impôts, puisqu’en l’espèce, il a été établi que le portefeuille de titres a réalisé globalement une perte importante. Sans le dire explicitement, le TF considère ainsi que le dommage doit être appréhendé dans sa globalité. En d’autres termes, peu importe que les titres qui ont pu être conservés aient eu un quelconque rendement pendant la période litigieuse si pendant ce temps les titres en question ont perdu de leur valeur. A nouveau, on procède en réalité à une comparaison entre deux situations :

  • la situation réelle telle qu’elle existe après la violation du devoir de diligence, soit la fortune nette de la succession calculée sur la base du prix de vente des titres finalement vendus pour payer les impôts, prix augmenté du rendement généré par ces titres jusqu’à leur vente et réduit du montant des intérêts moratoires;
  • la situation telle qu’elle aurait été sans violation du devoir de diligence, en l’espèce un prix de vente des titres litigieux supérieur, parce que les titres auraient été vendus à un moment plus favorable, prix auquel ne s’ajoute bien entendu pas le rendement des titres postérieurement à leur vente.

Tout naturellement, lorsque la violation du devoir de diligence du gérant de fortune ou de l’exécuteur testamentaire est établie, le dommage peut dépendre d’éléments qui échappent au contrôle du gérant de fortune, et notamment l’évolution des cours du marché. Même si tel n’est pas le cas en l’espèce, il est concevable que dans une autre situation, la violation des devoirs de diligence ne débouche sur aucun dommage, si de façon générale, la fortune nette de la succession n’est effectivement pas amoindrie par la vente tardive des titres, et ce nonobstant le paiement d’intérêts moratoires.

Relevons encore que, contrairement à la Cour de justice qui avait tenu sur ce point un raisonnement quelque peu nébuleux, le TF retient qu’il existe sans conteste un lien de causalité naturelle et adéquate entre l’omission de payer un acompte suffisant au fisc et la réclamation par ce dernier d’intérêts moratoires (c. 7.3.2 et 7.3.3).

  1. Frais d’expertise privée

En cours de procédure, les héritiers ont demandé à un expert privé d’analyser la gestion et la liquidation du portefeuille de titres par les exécuteurs testamentaires, et d’établir le montant de leur dommage. Ils réclamaient à cet égard aux exécuteurs testamentaires le remboursement d’honoraires de Fr. 12’150.-.

Selon le TF, de manière générale, la personne dont la responsabilité contractuelle est engagée peut être amenée à indemniser son cocontractant pour les frais d’expertise privée que celui-ci a encourus, à condition que ces frais soient en rapport avec l’événement dommageable. L’expertise doit être nécessaire et son coût mesuré (c. 8.3).

En l’espèce, le TF considère qu’une expertise privée n’était pas nécessaire pour établir le montant du dommage au vu des pièces déjà disponibles au dossier. Surtout, il relève que ladite expertise avait été demandée alors que l’action en paiement était déjà introduite, de sorte qu’elle ne pouvait avoir pour objectif de permettre aux héritiers de savoir s’il était judicieux d’ouvrir action (c. 8.4).

On déduit de cette dernière phrase que le TF admet implicitement que le lésé est en droit d’obtenir le remboursement des frais d’expertise privée lorsque celle-ci a pour but d’évaluer les chances de succès d’une action en justice. Cela revient à dire que le lésé a pour ce faire le choix entre deux voies, soit celle de l’expertise privée et celle de la preuve à futur au sens de l’art. 158 CPC. Notons néanmoins que si le lésé peut dans les deux cas se faire rembourser les frais y afférant en cas de responsabilité avérée du défendeur, il ne doit pas perdre de vue qu’une expertise privée équivaut en justice à une allégation de parties, alors que l’expertise réalisée dans le cadre d’une preuve à futur vaut expertise judiciaire.